De um lado, há o argumento de que a publicidade é uma forma de liberdade de expressão e essencial ao desenvolvimento da livre iniciativa. De outro lado, levam-se em consideração a hipervulnerabilidade da criança e o princípio da proteção integral da infância
Nos últimos tempos, a publicidade infantil (ou melhor, a publicidade dirigida às crianças) vem ganhando espaço no debate. O primeiro ingrediente talvez tenha sido a Resolução 163/2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda), que dispôs sobre formas de abusividade na publicidade e na comunicação mercadológica direcionadas às crianças e aos adolescentes. Houve uma polarização em torno da legalidade do ato administrativo: enquanto para alguns se tratava de invasão de competência legislativa (essa foi a posição do Conar e de entidades empresariais), outros sustentaram que apenas foram explicitadas formas de abusividade que preenchem a fórmula abstrata de “se aproveitar da deficiência de julgamento e experiência da criança”, conforme a locução do artigo 37, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor (nesse sentido, Bruno Miragem).
Mais recentemente, dois acórdãos alimentaram esse debate. O primeiro foi proferido em 23/11/2015 pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Cível 0018234-17.2013.8.26.0053). Tratava-se de multa aplicada pelo Procon-SP a uma franquia do McDonald’s por venda em forma de kit de lanche e brinquedo (McLanche Feliz). O relator, desembargador Fermino Magnani Filho, fundou sua decisão no modelo capitalista da economia brasileira, cabendo à família o dever de educar os filhos, de modo a afastar o Estado de estabelecer um “paternalismo sufocante”. Acrescenta que a resolução do Conanda não deve ser interpretada literalmente, a menos que se demonstre “prejuízo evidente, que atravesse de modo direto (não oblíquo ou idealizado) a formação moral, intelectual, familiar e social do infante”.
O segundo acórdão (ainda não publicado) é da 2ª Turma do STJ, de 10/3/2016, mantendo condenação do TJ-SP por venda casada promovida por publicidade dirigida às crianças. A campanha oferecia relógios com personagens infantis, que eram adquiridos mediante a entrega de embalagens de bolachas, mais o pagamento de R$ 5. Foi relator o ministro Humberto Martins, seguido no voto pelos ministros Herman Benjamin e Assusete Magalhães. O caso foi considerado “paradigmático”. Os dois acórdãos parecem estar em rota de colisão, o que deverá ocorrer se chegar ao STJ a primeira decisão aqui referida.
Trata-se de um debate oportuno, que traz à baila a necessidade de uma adequada regulamentação nessa matéria. Os parâmetros são bem conhecidos. De um lado, há o argumento de que a publicidade é uma forma de liberdade de expressão e essencial ao desenvolvimento da livre iniciativa. De outro lado, embora sem arredar completamente tais argumentos, levam-se em consideração a hipervulnerabilidade da criança e o princípio da proteção integral da infância (artigo 227, da Constituição Federal). Soma-se a isso a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica (artigo 170, inciso V, CF) e a fórmula já transcrita acima que traduz o conceito de publicidade abusiva para crianças no artigo 37, parágrafo 2º, do CDC.
A hipervulnerabilidade da criança frente à publicidade não é um conceito abstrato nem retórico. Jaderson Costa da Costa, médico neurologista que dirige o Instituto do Cérebro da PUC-RS, demonstra que o cérebro da criança se desenvolve por etapas e que, até a adolescência, nele se fazem presentes apenas estímulos excitatórios. As sinapses inibitórias aparecem apenas na faixa de 14 a 16 anos (vide Publicidade e Proteção da Infância, Livraria do Advogado, 2014). Até essa idade, o cérebro da criança é um campo fértil para plantar ideias, sem maior capacidade de crítica de sua parte. Não há dúvida de que cabe um importante papel à família na contenção dos impulsos infantis, mas não se pode carimbar como paternalismo políticas de contenção de excessos.
Sempre que se debate a proteção das crianças frente à publicidade, convém lembrar das nossas desigualdades sociais: nem todas as crianças encontram na família um suporte suficiente de educação. A esse propósito, é sempre oportuno lembrar da sentença proferida em 1991 pelo juiz Wilson Carlos Rodycz, em ação civil pública ajuizada em Porto Alegre. O magistrado frisou que crianças de classe média mostradas em filme publicitário entrando à noite em um supermercado fechado para conseguir potinhos de sobremesa serviam de modelo para outras que passavam fome e que poderiam sentir-se autorizadas a terem o mesmo comportamento. A sentença determinou a suspensão da exibição do filme na televisão e não foi apelada (texto publicado pela revista Direito do Consumidor, nº 1).
Por outro lado, as técnicas de comunicação e comercialização sofisticaram-se muito. Veja-se o exemplo do unboxing, viralizado no YouTube, que mostra crianças desembalando brinquedos como forma de exibi-los para outras crianças. Técnicas como essa não são publicidade convencional, mas certamente cumprem a mesma função, provavelmente com mais eficácia. Podem ser consideradas comunicação mercadológica, como oportunamente referiu a resolução do Conanda.
É oportuno que a jurisprudência trace os contornos da abusividade da publicidade dirigida às crianças, mas seria desejável que uma madura regulação entrasse em cena, feita por um órgão com representação ampla de todos os interessados e adequada legitimação social.
Fonte: Conjur